刑期届满才认定立功又犯罪能否从宽

案情：2015年2月3日，张某因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，在服刑期间检举了李某盗窃某企业电缆的行为。在张某刑满释放前三天，李某盗窃某企业电缆的犯罪事实经公安机关查证属实，李某涉嫌盗窃罪被立案侦查，根据刑法第68条规定，张某揭发他人犯罪的行为属于立功表现，可以从轻或者减轻处罚。但因其临近刑满释放，对其立功表现并未予以减刑。2016年3月1日，张某因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，在羁押期间提出沿用其在2015年因盗窃罪服刑期间尚未用的立功表现，希望能从轻或者减轻处罚。

　　分歧意见：对张某能否沿用2015年服刑期间的立功表现，有两种不同意见。

　　第一种意见认为，张某对前罪的立功行为可以沿用至后罪中使用。刑法具有谦抑性，对犯罪嫌疑人惩罚的目的在于能使其早日回归社会，既然张某有立功表现，就不应受时效的限制。公安机关查证李某犯罪行为的时间过晚，导致张某无法享受到法律规定的立功减刑机会的不利后果，不应由张某承担。

　　第二种意见认为，张某对前罪的立功行为不能在后罪量刑中使用。对于相关法律和司法解释尚未明确规定的问题，不能凭主观臆断，否则就会破坏法律的严肃性和权威性。

　　评析：笔者同意第二种意见，即在前罪服刑期间的立功未给予法律评价的，后罪不可再沿用。

　　首先，对设置立功制度的立法意图的理解。法律规定立功可以从轻或者减轻处罚，重大立功可以减轻或者免除处罚，是为了鼓励犯罪分子将功补过，其立功所补的过当然是之前犯下的过错，而不是以前面的功来补后面的过，否则有违功不抵过的刑事政策。

　　其次，对“到案后”的理解。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现。此处的“到案后”，应理解为到“本案”。如果将此处的“到案后”扩大解释至本罪之前已经发生的犯罪行为，将违背法不溯及既往的法律时效原则；如果将其扩大至本罪之后未发生的犯罪行为，更不符合对未发生犯罪事实不能作评价的基本常识。因此，《解释》中的“到案后”只能指本案，也就是张某的盗窃罪一案，立功也只能适用于盗窃罪一案。

　　最后，对“可以”的理解。刑法第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。从汉语常用语意思来理解，“可以”包含两层意思。结合本案实际，对于张某检举他人盗窃行为经查证属实的行为，可以对其从轻或者减轻处罚，如果因为某些特殊原因，而没有对其从轻或者减轻处罚，也不违反法律规定。在此，把“可以”理解为对立功行为以从轻或者减轻处罚为原则，以不从轻或者减轻处罚为例外，因此，对张某后罪量刑不能沿用前罪的立功表现并不违反刑法关于立功行为的规定。

　　(作者单位：江苏省扬州市人民检察院、扬州市广陵区人民检察院)